Sykefravær og ansettelsestid

Tekst: Trine B. Welhaven og Runar Homble (2009)

Utgangspunktet i norsk rett er at arbeidstakere skal ansettes i fast stilling med alminnelig oppsigelsesvern, med mindre det foreligger særlig hjemmel for midlertidig ansettelse, jf. aml. § 14-9 første ledd. Arbeidstakere som er ansatt midlertidig fordi arbeidets karakter tilsier det og arbeidet atskiller seg fra det som ordinært utføres i virksomheten, samt arbeidstakere som er tilsatt i vikariat (arbeid i stedet for en annen) vil kunne hevde rett til fast ansettelse dersom disse har vært sammenhengende ansatt i virksomheten i over fire år, jf aml. § 14-9 femte ledd. Konsekvensen av det vil bli at arbeidstaker har samme oppsigelsesvern som fast ansatte. Formålet med innføringen av den såkalte fireårsregelen i 2005 var tredelt. For det første ønsket lovgiver å hindre bruk av midlertidige kontrakter over et langt tidsperspektiv. For det andre vil en øvre grense for midlertidige ansettelser på fire år være et signal om at virksomheten har et permanent arbeidskraftbehov. Og sist, men ikke minst, var formålet med innføring av fireårsregelen å få til en tilpasning til tjenestemannsloven §§ 9 og 10 som gir tjenestemenn som har vært ansatt sammenhengende i midlertidig stilling i mer enn fire år det samme stillingsvernet som tjenestemenn som har vært ansatt i mer enn to år. Med bakgrunn i en dom avsagt av Hålogaland lagmannsrett den 5. januar i år skrev Runar Homble en artikkel i Arbeidsmiljø nr. 1/2009 vedrørende fireårsregelen og betydningen av ferieavbrudd ved beregning av ansettelsestid. Lagmannsrettsdommen er nå rettskraftig og denne legger til grunn at løpende midlertidige ansettelser som avbrytes av normal ferieavvikling, ikke er til hinder for at kravet til sammenhengende ansettelsestid er oppfylt i henhold til aml. § 14-9 femte ledd.

Høyesteretts dom av 7. mai 2009

I mai i år kom tema med fireårsregelen igjen opp i domstolene, denne gangen i Høyesterett. Dommen omhandler en arbeidstaker som på ulike grunnlag var ansatt i midlertidige stillinger ved Sykehuset Innlandet HF fra oktober 2001, til han ble sykmeldt i november 2006. Av ulike årsaker, som ikke er relevante for tema her, fant Høyesterett at friststart for fireårsregelen var 1. april 2003. Da arbeidstakeren ble sykmeldt, hadde han vært i sammenhengende midlertidig arbeid ved sykehuset i stillinger som kvalifiserte for fast ansettelse i tre år og sju måneder. Etter den midlertidige avtalen skulle han arbeide for sykehuset ut 2007. Spørsmålet Høyesterett måtte ta stilling til var om sykefraværet måtte gå til fradrag ved beregning av fireårsregelen. Etter gjennomgang av samtlige rettskilder fant Høyesteretts flertall å måtte legge avgjørende vekt på uttalelser i forarbeidene. I dommens premiss 92 vises det til Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 333: Det fremgår der at: "Kravet til " sammenhengende " midlertidig ansatt i mer enn fire år innebærer imidlertid at ansettelsesforholdet skal være uavbrutt. Mindre avbrudd mellom to ansettelsesforhold må derimot kunne tolereres. Det vil bero på en totalvurdering av ansettelsesforholdet og begrunnelsen for avbruddet, om kravet til " sammenhengende " er oppfylt eller ikke. Fravær i form av sykdom, permisjoner, militærtjeneste mv. hvor ansettelsesforholdet består, avbryter ikke ansettelsesforholdet, men skal normalt gå til fradrag ved beregning av ansettelsesforholdets lengde." Flertallet konkluderte etter dette med at: "...sykefravær av en viss lengde skal gå til fradrag ved beregningen av fireårsregelen etter arbeidsmiljøloven § 14-9 femte ledd. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på hvor den nedre grensen går for fravær som skal trekkes fra, utover å nevne at den antydede grensen på 14 dager synes å være for knapp. I den foreliggende sak er sykefraværet på over ett år, og da må det klart gå til fradrag." Konsekvensen av en slik konklusjon var at arbeidstakeren ikke hadde vært sammenhengende ansatt i fire år i stillingen som omfattes av fireårsregelen, og han hadde derfor ikke krav på fast ansettelse. Høyesteretts mindretall, kom imidlertid til at det ikke ville være riktig å gjøre fradrag i tilsettingstiden for arbeidstakerens sykefravær. Med utgangspunkt i lovens ordlyd, "sammenhengende midlertidig ansatt", må det legges til grunn at også en sykmeldt arbeidstaker er "ansatt" i lovens forstand. Mindretallet uttaler i premiss 112 at: "Fradrag i opptjeningstiden for sykmeldingsperioder forutsetter altså at det til arbeidstakers ugunst foretas en innskrenkende tolkning av ordlyden i § 14-9 femte ledd annet punktum - et hensyn som også bryter med hensynet til innbyrdes konsekvens i arbeidsmiljøloven." Videre i premiss 115 og 116 fremgår: "Jeg finner ikke støtte for en innskrenkende tolkning i lovgrunnen for fireårsregelen - at tidsforløpet indikerer et stabilt behov for arbeidskraft, jf Ot. Prp. nr. 49 (2004 - 2005) side 218. Dette vedvarer også der den ansatte blir syk, og må eventuelt fylles med vikar for den sykmeldte, jf arbeidsmiljøloven § 14-9 førsteledd bokstav b. Den ansattes behov for stillingsvernet etter fireårsregelen er heller ikke redusert på grunn av sykmeldingen, i noen tilfeller snarere tvert i mot. Fradrag for sykmeldinger kan heller ikke forankres i arbeidsmiljølovens formål. En slik løsning kan derimot være egnet til å motvirke ønsket om et inkluderende arbeidsliv og likestillingshensyn, jf. Arbeidsmiljøloven § 1-1 bokstav b, c, og e. Jeg nevner i denne forbindelse at man var spesielt oppmerksom på at fireårsregelen skulle ha likestillingsmessige gunstige effekter, jf. Ot. prp. nr. 49 (2004-2005) s. 301. Jeg viser også til arbeidsmiljøloven § 15-8 og 15-9 om styrket oppsigelsesvern under sykdom og i forbindelse med svangerskap, fødsel og adopsjon. Det harmoniserer etter mitt syn dårlig med lovgrunnen bak disse reglene å gjøre fradrag for sykmeldingsperioder ved en midlertidig ansettelse som har slik varighet at den ellers ville kvalifisere til fast stilling"

Mulig lovendring

En drøy måned etter Høyesteretts avgjørelse, ble det 17. juni 2009 sendt ut et høringsbrev til de berørte parter i arbeidslivet med et forslag til tillegg i aml. § 14-9 femte ledd. Det er foreslått tilføyd en siste setning som lyder: "Ved beregning av ansettelsestid etter foregående punktum skal det ikke gjøres fradrag for arbeidstakers fravær." Det er grunn til å merke seg at tillegget er i tråd med mindretallets konklusjon i Høyesteretts avgjørelse og således i strid med domsutfallet. Videre ser vi at forslaget har til formål å likestille alle former for fravær. Forslaget er følgelig også i tråd med utfallet av dommen i Hålogaland lagmannsrett fra januar 2009 vedrørende feriefravær. Det er på dette tidspunktet for tidlig å si om dette vil komme til å bli gjeldende rett, siden forslaget kun er på høringsstadiet i lovprosessen.