Overtidsgodtgjørelse inkludert i lønn

Av Runar Homble, advokat i Homble Olsby

Arbeidsmiljøloven definerer overtidsarbeid som arbeid utover den alminnelige arbeidstid. Denne grensen er fastsatt til ni timer i løpet av 24 timer og 40 timer i løpet av sju dager. Loven gir arbeidstaker rett til lønn for overtidsarbeid, med et overtidstillegg på minst 40 %. Visse grupper er unntatt fra disse reglene. De viktigste unntakene er arbeidstakere som har ledende eller særlige uavhengige stillinger. Disse arbeidstakerne kan bli nødt til å arbeide langt mer enn for eksempel 40 timer per uke uten å få ekstra betaling for arbeidet. Som en følge av mulig unntak fra overtidsreguleringen, kan arbeidsgivere fristes til å inngå avtaler uten overtidstillegg med arbeidstakere som reelt sett ikke oppfyller lovens krav. Dermed kan arbeidsgiver redusere overtidskostnad­ene. Men en slik løsning medfører en klar risiko for arbeidsgiver. Arbeidsmiljøloven fastslår at arbeidstakere som hovedregel ikke blir bundet av avtaler som stiller dem dårligere enn det lovens verneregler fastsetter. Hvis en arbeidstaker som ikke er omfattet av lovens unntak fra overtids­reglene inngår en avtale om at hun ikke skal ha overtidsbetaling, er hun ikke bundet av avtalen, og vil kunne kreve overtids­betaling likevel. Inkludert i lønnen En alternativ måte å redusere overtidskostnadene på, er å avtale at overtidstillegget er inkludert i lønnen. Arbeidsgiver erkjenner at arbeidstaker har krav på overtid, men ønsker å finne en løsning som likevel gir en fast ramme for total lønnsutbetaling. En mulig løsning er at arbeidsgiver tilbyr arbeidstaker en lønn som formelt er inndelt i en basislønn og et fast overtidstillegg. Eksempel: En bedrift skal ansette en person med en årslønn på NOK 400.000. Arbeidsgiver spesifiserer at en kvantifisert andel av dette er basislønn, og at restbeløpet er overtidsgodtgjørelse, slik at den reelle situasjonen for arbeidstaker i praksis blir lik situasjonen med en fastlønn på 400.000 uten overtidsbetaling. Og sett fra arbeidsgivers ståsted: Arbeidstaker kan pålegges svært mye overtidsarbeid uten at lønnskostnaden øker.

Nei til inkludert overtidsbetaling

På nettsidene til Arbeidstilsynet ­(november 2006) het det: Det er heller ikke tillatt å avtale at det skal utbetales en fast sum som overtidsgodtgjørelse (f.eks. et fast, flatt lønnstillegg som er uavhengig av hvor mye overtid som er arbeidet i den aktuelle perioden). Arbeidstilsynets tolkning satte en relativt effektiv stopper for omgåelsestankene skissert over. Tilsynet begrunnet utsagnet med at arbeidsmiljøloven krever at "arbeid utover avtalt arbeidstid må ikke gjennomføres uten at det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det". Av forarbeidene til den nye arbeidsmiljøloven framkommer det at regelen er ment å korrespondere innholdsmessig med formuleringen i den gamle loven som fastslo at overtidsarbeid og merarbeid ikke må gjennomføres som en fast ordning. Arbeidstilsynet har begrunnet sitt syn med at dersom man på forhånd innberegner hvor mye overtidsarbeid som ventelig vil bli utført i en periode, tyder dette på at man planlegger med overtidsarbeide. I slike tifeller er det tvilsomt om vilkårene for overtidsarbeid vil være oppfylt.

Departementet har overprøvd Arbeidstilsynet

Etter at NHO tok opp saken med både tilsynet og departementet, har departementet gått vekk fra tilsynets vurdering. I sitt svarbrev til NHO skrev departementet 9. november 2006: Paragraf 10-6 ellevte ledd stiller krav om at overtidsarbeid skal godgjøres med et tillegg på 40 % i lønnen. Departementet er av den oppfatning at bestemmelsen ikke er til hinder for å avtale et fast tillegg i lønnen som skal dekke opp for ev. overtid, så lenge den faktiske utførte overtiden i perioden blir kompensert med minimum 40 %. Dersom det faktiske utførte overtidsarbeidet overstiger hva lønnstillegget dekker av overtidsarbeid, må dette kompenseres i tillegg. Det er således en forutsetning at det i arbeidsavtalen tydelig fremgår hva som er "grunnlønn" og hva som er kompensasjon for ev. overtid. Departementet presiserer at slike avtaler ikke innvirker på de vilkår og rammer for overtiden som fastsettes i § 10-6. En ­ordning som den skisserte vil følgelig ikke åpne opp for overtidsarbeid utover det som 10-6 tillater. Departementet er imidlertid ikke enig med Arbeidstilsynet i at et fast tillegg i lønnen som skal dekke opp for ev. utført overtidsarbeid i seg selv indikerer at lovens vilkår ikke er oppfylt. Det må vurderes konkret, uavhengig av hvordan overtidsbetalingen rent praktisk ordnes, hvorvidt det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for overtidsarbeid. Departe­mentet vil for ordens skyld presisere at et avtalt overtidstillegg ikke vil være til hinder for at arbeidstaker ­påberoper seg retten til å bli fritatt fra overtidsarbeid, jf. § 10-6 tiende ledd. Departementet skriver at ikke enhver ordning med et gitt antall faste overtids­timer inkludert, vil være ulovlig. Departementet legger til grunn at Arbeidstilsynets argument om at en slik avtale vil indikere at man planlegger med overtidsbruk, ikke er riktig. Departementet presiserer likevel at all overtid fortsatt må oppfylle alle ­kravene i loven, herunder da at det må foreligge et "særlig og tidsavgrenset behov". Den praktiske konsekvensen blir da at arbeidsgiver og arbeidstaker kan inngå en avtale om fast overtidsgodtgjørelse for et nærmere bestemt antall timer, under ­forutsetning av at partene legger til grunn at overtidsarbeidet i utgangspunktet ikke skal utføres som en "fast ordning". Det kan hevdes å være et paradoks at det skal gis et fast overtidstillegg dersom det ikke forventes at det skal utføres overtids­arbeid. Dette paradokset indikerer at tilsynet har et godt poeng når det argumenterer for at et fast overtidstillegg tyder på at man faktisk planlegger at arbeidet skal utføres. Men det kan kanskje tenkes tilfeller der arbeidsgiver og arbeidstaker ikke ser for seg at det vil bli utført overtidsarbeid, men der det likevel er aktuelt å inngå avtale om fast overtidsgodtgjørelse i lønnen. Hvis en arbeidsgiver som velger å strekke lønnen høyt for å møte arbeidstakers krav, stiller som vilkår at den høye fastlønnen kun kan gis under forutsetning av at den også inneholder et spesifisert overtidstillegg som vil dekke eventuelle overtidstimer innenfor visse rammer, vil nok vilkåret være oppfylt. Jeg antar at det er slike tilfeller departementet eventuelt har sett for seg og som danner bakgrunnen for uttalelsene skissert over. Arbeidsgivers motivasjon vil uansett være å begrense overtidsutgiftene og skape forutsigbarhet for den totale lønnsutbetal­ingen.

Uthuling av overtidsvernet?

Departementets konklusjon åpner for ­vanskelige bevisproblemer i tilfeller der arbeidsgivere velger en modell som skissert for å redusere overtidskostnadene. Det vil bli svært utfordrende for en arbeidstaker å bevise at arbeidsgiver ikke planla overtidsarbeid som en fast ordning. Denne bevisforpliktelsen blir heller ikke noe enklere etter at departementet har uttalt at eksistensen av en slik overtidsavtale ikke "i seg selv ­indikerer at lovens vilkår ikke er oppfylt". Jeg tror mange arbeidstakere i realiteten vil vegre seg for å hevde at det i den ­konkrete arbeidssituasjonen ikke foreligger et "særlig og tidsavgrenset behov" for overtidsarbeidet arbeidsgiver ønsker utført, når arbeidsavtalen inkluderer lønn for overtidstimer. Den praktiske virkningen av departementets tolkning kan bli at arbeidsgivere vil prøve å strekke grensene gjennom en slik modell med ønske om å fjerne kostnaden som ellers vil følge av å pålegge overtidsarbeid. En slik uthuling vil ramme personer som ikke har en "særlig uavhengig stilling", med da en mer underordnet posisjon. Det har vært framlagt statistikk som viser at bruken av "særlige uavhengige stillinger" er svært høy. Min erfaring er at mange arbeidsgivere bruker en slik betegnelse i en rekke tilfeller der det ikke er grunnlag for det, nettopp for å spare overtidskostnader. Med dette som et bakteppe er jeg redd departementets åpning for overtid inkludert i lønn gir grunnlag for at flere slike overtidsavtaler blir inngått. Og når arbeidsgivers kostnad ved å pålegge overtidsarbeidet ­fjernes eller reduseres, er det sannsynlig at virkningen vil bli at større og svakere ­grupper kan utsettes for et stort arbeidspress uten kompensasjon. Var dette lovgivers intensjon?