Overtid og selvstendige stillinger - tankeløshet eller kynisk utnyttelse?

Tekst: Runar Homble (2005)

I Arbeidsmiljø nr. 4 i år uttaler styremedlem i Akademikerne, Åsmund Knutsen, konserntillitsvalgt i Aker Kværner ASA, at ved egen arbeidsplass faller flere enn halvparten av de ansatte utenfor dagens bestemmelser om overtid. Dette er neppe riktig. Et annet sted i artikkelen uttaler han, trolig mer korrekt, at han mener at arbeidstakerne i praksis ikke omfattes. Både gammel og ny arbeidsmiljølov gir langt på vei grunnlag for de samme tvilsspørsmålene. Problemstillingen Arbeidsmiljølovens bestemmelser om regulering av arbeidstid er inntatt i lovens kapittel X. I § 49 nr. 3 (som er en del av kap. X) fastslås det også at det skal betales et tillegg til lønn på 40 % ved overtidsarbeid. Alle som omfattes av arbeidstidskapittelet har således et godt vern mot belastninger som følge av uheldig arbeidstid og rett til overtidstillegg. Det interessante spørsmålet er således hvem som faller innenfor og utenfor kap. X i loven. Jeg kommer nærmere inn på dette nedenfor. Det er likevel grunn til å minne om at arbeidstakere som ikke omfattes av arbeidstidskapittelet uansett har et arbeidstidsvern i aml. § 12. Det stiller krav om at arbeidstidsordningene skal legges opp slik at arbeidstakerne ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, herunder stress, tidspress også videre. Gjeldende rett - ny lov I aml. § 41 heter det at kap X blant annet ikke gjelder for arbeid av ledende art og arbeid av andre som har en særlig selvstendig stilling i virksomheten. Med særlig selvstendig stilling menes i loven en stilling som ikke utøver direkte lederfunksjoner, men som likevel er tillagt stort ansvar og er knyttet til den øverste ledelsen. I de opprinnelige forarbeidene til arbeidsmiljøloven (Ot.prp.nr.41 (1975-1976)) heter det om regelen: "Unntaket omfatter videre arbeidstakere som ikke innehar lederfunksjoner, men som likevel har overordnede og ansvarsfulle stillinger. Som eksempel på slike arbeidstakere kan nevnes en ansatt advokat i et forsikringsselskap. I grensetilfellene vil det være naturlig å legge avgjørende vekt på om vedkommende selv kontrollerer sin arbeidstid. En arbeidstaker som er underlagt fast kontroll med hensyn til arbeidstida, vil det således neppe være naturlig å unnta fra arbeidstidsbestemmelsene, selv om han har visse lederfunksjoner." I arbeidslivslovutvalgets innstilling (NOU 2004:5) uttaler utvalget om betydningen av å falle inn under unntaket for særlig selvstendig stilling: "Konsekvensen av å falle inn under denne formuleringen får stor betydning, og mange vil mene at begrepet er blitt tøyet slik at arbeidstakere på denne måten er unntatt fra alle arbeidstidsreguleringer. Det er heller ingen grunn til å anta at en slik bestemmelse vil bli enklere å forholde seg til etter hvert som utviklingen går i retning av nye arbeidsformer hvor arbeidstaker i større grad har mulighet til selv å kontrollere egen arbeidsinnsats." Utvalget gikk derfor inn for en ny regulering der også de med særlig selvstendige stillinger ble omfattet av arbeidstidsreglene, men med muligheter for unntak fra enkelte regler. Departementet delte i Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) ikke Arbeidslivslovutvalgets synspunkter fullt ut, men landet på noe de selv uttrykker som en form for mellomløsning, men som i praksis nok vil ligge svært tett opp til dagens situasjon: "Når det gjelder arbeidstakere med en særlig selvstendig stilling mener departementet at arbeidstidsreglene bør gjøres gjeldende. Departementet mener likevel at det er hensiktsmessig at det skal være mulig å gjøre unntak for denne gruppen, og foreslår derfor at det åpnes for at den enkelte arbeidstaker kan avtale unntak fra bestemmelsene i kapittelet." Min erfaring er at virksomheter som i stor grad hevder at mange ansatte har særlig selvstendige stillinger, inntar en regulering av dette i arbeidsavtalen. En slik praksis medfører at den nye lovens krav om avtale oppfylles. Mange arbeidstakere vil kunne vegre seg mot å forhandle om dette, og min erfaring er at arbeidstakere også i dag knapt oppdager og overskuer virkningen av slike bestemmelser i arbeidsavtalen. I praksis tror jeg derfor at situasjonen med ny lov vil bli svært lik den vi har i dag. I den nye loven er for øvrig begrepet «særlig selvstendig» endret til «særlig uavhengig» men dette navnebyttet skal ikke ha betydning for hvilke grupper som omfattes. Departementet uttaler videre i proposisjonen om hvem som faller innenfor unntaket (både etter ny og gammel lov): "Departementet vil peke på at det for å falle inn under begrepet særlig uavhengig stilling ikke er tilstrekkelig å kunne kontrollere egen arbeidstid og/eller ha fleksibel arbeidstid. En særlig uavhengig stilling må innebære en tydelig og åpenbar «selvstendighet» eller «uavhengighet» i hvordan og til hvilken tid arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres. Som NHO skriver i sin høringsuttalelse: «dette dreier seg om arbeidstakere som selv prioriterer sine oppgaver. De bestemmer selv hva de skal gjøre, hva som skal delegeres til andre, når arbeidet skal gjøres og hvordan arbeidet skal utføres.» Dette er synspunkter departementet deler når det gjelder forståelsen av bestemmelsen. Departementet vil videre peke på at det å arbeide i prosjekt ikke i seg selv medfører at en er omfattet av begrepet særlig uavhengig. Denne gruppen arbeidstakere som i utgangspunktet har stor frihet, blir i praksis styrt av omgivelsene sine, herunder spesielt utviklingen i prosjektet." Som det framkommer her, kreves det en "tydelig og åpenbar" selvstendighet eller uavhengighet. Teori og praksis Etter både den nåværende og den nye arbeidsmiljøloven er det klart at unntaket for særlig selvstendig stilling er relativt snevert, og jeg vil driste meg til å påstå at en svært stor del av arbeidstakere som i praksis behandles som om de er omfattet av unntaket, ikke er det. I denne sammenhengen er det verd å merke seg at en formulering i arbeidsavtalen om at arbeidstaker er å betrakte som særlig selvstendig, i denne sammenhengen ikke er bindende for arbeidstaker. Etter gjeldende lov kan ikke arbeidstaker avtale seg vekk fra sine rettigheter (aml. § 5), og denne ufravikelighetsregelen videreføres i ny lov § 1-9. Systemet i den nye loven med at arbeidstakere med særlig uavhengig stilling kan avtale seg vekk fra arbeidstidskapittelet gjelder kun de som faktisk har en slik selvstendighet som kreves. En bestemmelse i arbeidsavtalen om at arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling og således er unntatt fra arbeidstidskapittelet, vil ikke være bindende for en arbeidstaker som faktisk ikke oppfyller kravene til uavhengighet. I undersøkelsen som Knutsen referer til, var det følgende spørsmål som ble stilt: "Er du i praksis omfattet av arbeidstidsbestemmelsene i Arbeidsmiljølovens kapittel 10 i ditt arbeid?" Slik jeg har forstått Akademikerne, ble spørsmålet utformet slik for å avdekke hvor mange som behandles som om de ikke var omfattet av loven, og ikke for å belyse hvor mange som etter en juridisk vurdering faller innenfor eller utenfor unntaket. Mitt inntrykk er at Akademikerne også legger til grunn at en stor del av gruppen som har svart at de i praksis ikke omfattes av kapittel 10, nok egentlig gjør det. Problemet da er i tilfelle at vi har et regelverk som ikke virker etter intensjonen. Det kan være flere grunner til at praksis avviker fra teorien. Det kan være at arbeidsgivere bevisst utnytter sin posisjon og ikke tar lovens krav på alvor. Men også arbeidsgiver har en klar interesse i å sørge for å holde seg innenfor lovens rammer. Arbeidstakere som ikke har fått utbetalt overtidsbetaling fordi det uriktig hevdes at stillingen omfattes av unntaksbestemmelsen, vil kunne ha krav på etterbetaling av manglende utbetalt overtidsgodtgjørelse. Forsettelig eller uaktsom overtredelse av bestemmelsene i arbeidstidskapittelet fra arbeidsgivers side, er også straffbart, jf. aml. § 85, selv om straffeforfølging på dette grunnlaget ikke er særlig praktisk. Hvis årsaken til forskjellen mellom teori og praksis er at innholdet i unntaksregelen har vært vanskelig tilgjengelig, vil dette kanskje bedres som følge av at departementet nå har inntatt en mer omfattende beskrivelse av virkeområdet for regelen i proposisjonen sitert over. Det framkommer for øvrig av § 41 annet ledd at den nevnte gruppen likevel har rett til redusert arbeidstid i henhold til § 46 A selv om de faller utenfor arbeidstidskapittelet.