Fortrinnsrett ved sluttpakker

Tekst: Runar Homble og Per Arne Larsen (2005)

Innledning Arbeidstaker som blir sagt opp på grunn av arbeidsmangel, har med enkelte unntak fortrinnsrett til ny tilsetting i samme virksomhet. Forutsetningen er at arbeidstakeren er skikket for den ledige stillingen. Fortrinnsretten gjelder i ett år fra oppsigelsesfristens utløp. Ved nedbemanninger er det blitt vanlig at arbeidstakere inngår en avtale med arbeidsgiver som regulerer avviklingen av arbeidsforholdet. I forbindelse med slike avtaler har det hendt at fortrinnsretten ikke er nevnt i det hele tatt, men at arbeidsgiver senere hevder at fortrinnsretten ikke er aktuell fordi arbeidstakeren sluttet frivillig. I andre tilfeller har det blitt inntatt en klausul om at arbeidstaker frasier seg sin fortrinnsrett, og arbeidsgiver hevder at arbeidstaker er bundet av dette. Etter vår mening vil arbeidstakere som er part i slike avtaler fortsatt kunne ha sin fortrinnsrett i behold. I denne artikkelen skal vi se nærmere på spørsmålet om hvorvidt en sluttavtale kan utløse fortrinnsrett. I neste nummer går vi nærmere inn på spørsmålet om hvorvidt det er mulig å frasi seg fortrinnsretten i sluttavtalen.

Presisering av problemstillingen Spørsmålet som drøftes i denne artikkelen er om fortrinnsretten utløses når arbeidstakere inngår en avtale om fratreden før det gis formell oppsigelse. Bakgrunnen for at dette i det hele tatt er en problemstilling, er at arbeidsmiljøloven § 67, som regulerer fortrinnsretten, bruker uttrykket "arbeidstaker som er sagt opp på grunn av arbeidsmangel" om de som har lovbestemt fortrinnsrett. Arbeidstakere som inngår sluttavtale før det gis en formell oppsigelse, blir ikke sagt opp i lovens forstand. Spørsmålet er således om loven her må tas på ordet, eller om fortrinnsretten også kan utløses selv om det ikke gis formell oppsigelse.

Formell oppsigelse? Spørsmålet her er om fortrinnsretten kan utløses uten at det gis formell oppsigelse, for eksempel når en virksomhet nedbemanner og inngår en sluttavtale som en del av en (mer eller mindre) frivillig ordning. Det kan også være aktuelt at arbeidstakere selv sier opp sin stilling mot en viss godtgjørelse i en tilsvarende situasjon. Ordlyden i § 67 nr 1 første punktum taler isolert sett for at de som aksepterer sluttpakke uten at det er gitt oppsigelse, ikke får fortrinnsrett til ny tilsetting - det er arbeidstakere som er sagt opp som får denne retten. Når arbeidsforholdet avvikles uten at arbeidsgiver gir oppsigelse, er arbeidstakerne formelt ikke sagt opp. De opprinnelige forarbeidene til arbeidsmiljøloven går ikke nærmere inn på problemstillingen. Dette kan ha sammenheng med at sluttavtaler ikke var vanlig da loven ble vedtatt. I Arbeidslivslovutvalgets innstilling og i odelstingsproposisjonen til ny arbeidsmiljølov synes heller ikke problemstillingen å være drøftet nærmere. Rett nok sies det at fortrinnsretten etter loven ikke gjelder når arbeidstaker selv har sagt opp sin stilling. Det er likevel ingenting som tyder på at utvalget her mener å drøfte situasjonen der arbeidstaker selv sier opp sin stilling som eneste alternativ til å motta en oppsigelse fra arbeidsgiver begrunnet i virksomhetens forhold. Reelle hensyn taler etter vår mening sterkt for at arbeidstakere som avvikler sitt arbeidsforhold på grunn av virksomhetens forhold, men uten at arbeidsgiver gir oppsigelse, får fortrinnsrett etter arbeidsmiljøloven § 67. Begrunnelsen for fortrinnsretten er blant annet at den skal forhindre at virksomheten benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å skifte ut enkelte arbeidstakere. Bestemmelsen griper således inn i arbeidsgivers rett til fritt å kunne velge hvem som skal ansettes etter gjennomført nedbemanning. Fortrinnsretten kan ses på som en forlengelse av arbeidsgivers plikt til å vurdere omplassering før oppsigelse. Når arbeidsgiver iversetter en nedbemanningsprosess, vil bakgrunnen være at arbeidsgiver har et redusert behov for arbeidskraft eller mangler midler til å opprettholde antall ansatte. Den normale framgangsmåten etter loven vil da være å gi formelle oppsigelser etter en saklig utvelgelsesprosess. Likevel har det blitt vanlig å tilby sluttpakker til arbeidstakere. Dette kan ha sin bakgrunn i flere hensyn, både at arbeidsgiver ønsker en rimelig løsning for sine ansatte, og ikke minst at arbeidsgiver ser sluttpakkene som et middel for å unngå forhandlinger og søksmål i kjølvannet av oppsigelsene. Hensikten er den samme uansett om det gis oppsigelser eller tilbud om sluttpakker, nemlig å få gjennomført nedbemanningen. Når hensikten er nedbemanning, bør valg av virkemiddel fra arbeidsgivers side ikke svekke den enkelte arbeidstakers rettsstilling. Hensynet bak fortrinnsretten er at arbeidstaker som ufrivillig må slutte, skal ha mulighet til å komme tilbake i arbeid i virksomheten hvis dennes arbeidskraftsbehov øker igjen. Dette hensynet er like viktig uavhengig av om arbeidsgiver er nødt til å gå til formell oppsigelse eller ikke. Det vil likevel kunne forekomme tilfeller der arbeidsgiver gir et generelt tilbud til de ansatte om sluttpakke for å stimulere til frivillig fratreden. I disse tilfellene vil ikke hensynene nevnt over være like tungveiende.

Utvelgelsesprosess Hvis det i nedbemanningssituasjoner skulle stilles krav om formell oppsigelse for at fortrinnsretten utløses, vil dette også kunne medføre at arbeidstaker får en ekstra oppfordring til å bestride utvelgelsen av seg selv. Et enkelt eksempel kan belyse dette. En virksomhet med nedbemanningsbehov foretar en utvelgelsesprosess, tilbyr de utvalgte et sluttvederlag tilsvarende 6 måneders lønn i forbindelse med en fratredelsesavtale, og gjør det klart at alternativet er oppsigelse for de utvalgte. Hvis loven skal tolkes etter sin ordlyd, vil konsekvensen her da bli at arbeidstaker ikke får fortrinnsrett. Hvis arbeidstaker da nekter å akseptere tilbudet, blir han oppsagt. I forhandlingene etter oppsigelsen vil arbeidsgiver selvsagt ikke være forpliktet til å gjenta tilbudet om 6 måneders lønn, men vanligvis vil dette skje. Forskjellen er likevel at arbeidstaker nå har mottatt en oppsigelse, og fortrinnsretten er (uansett) utløst. Vi har vondt for å tro at lovgiver har ment at arbeidstaker i denne situasjonen ikke skal få fortrinnsrett før han motsetter seg utvelgelsen og mottar oppsigelsen. Et annet forhold som taler sterkt for at det ikke må oppstilles et absolutt krav om formell oppsigelse for at fortrinnsretten skal utløses, er at fortrinnsretten også gjelder for den som har akseptert tilbud om redusert tilsetting i stedet for oppsigelse, jfr. § 67 nr. 1 annet punktum siste alternativ. I dette tilfellet gir altså loven fortrinnsrett til arbeidstakerne uten at formell oppsigelse er blitt gitt. Hvis arbeidstakere som går med på en frivillig avslutning av arbeidsforholdet ikke skulle få fortrinnsrett til ny tilsetting, ville de altså stille dårligere enn arbeidstakere som aksepterer redusert stilling for å unngå oppsigelse. Dette fremstår ikke som rimelig og har neppe vært intensjonen. En helhetsvurdering går klart i retning av at arbeidstakere som avslutter arbeidsforholdet etter initiativ fra arbeidsgiver og på grunn av arbeidsmangel har fortrinnsrett til ny tilsetting etter § 67, uavhengig av om partene blir enige om avslutningen av arbeidsforholdet eller avtaler at arbeidstaker selv skal si opp. En arbeidstaker som har vært i en slik situasjon vil etter vårt syn således ha fått fortrinnsrett til ledige stillinger i virksomheten etter arbeidsmiljøloven § 67. Vi vil likevel presisere at svaret er usikkert, og at spørsmålet hadde fortjent en nærmere gjennomgang fra lovgivers side. Arbeidsmiljø - nr.3 - 2005