Tekst: Runar Homble (2008)
Arbeids- og inkluderingsdepartementet (AID) sendte 20. desember 2007 på høring et forslag om endring i arbeidsmiljølovens regel om at særlige uavhengige stillinger er unntatt fra arbeidstidskapittelet. Men departementet klargjør ikke hva det egentlig mener er problemet med dagens situasjon.
Arbeidstakere med særlig uavhengig stillinger omfattes i dag ikke av arbeidstidsbestemmelsene i arbeidsmiljøloven, med unntak av § 10-2 første, andre og fjerde ledd, jf. § 10-12 annet ledd. Bestemmelsene som alltid gjelder, er kravet om at arbeidstidsordninger skal være slik at arbeidstaker ikke utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, retten til unntak fra nattarbeid samt retten til redusert arbeidstid. Arbeidsmiljølovens regel om rett til overtidsbetaling (med et minimumstillegg på 40 %) er en del av arbeidstidsbestemmelsene. En viktig virkning av å ha en særlig uavhengig stilling er dermed at man ikke har krav på overtidsbetaling. Når det ikke betales for overtid, fjernes samtidig et viktig virkemiddel for å motvirke at arbeidsgivere pålegger (for) store arbeidsmengder. I henhold til aml. § 1-9 kan ikke loven fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker. Det er derfor ikke bindende for arbeidstakeren dersom arbeidstaker og arbeidsgiver inngår avtale om å anse stillingen som særlig uavhengig, dersom personen reelt sett ikke har en særlig uavhengig stilling i arbeidsmiljølovens forstand. Arbeidstaker vil i dette tilfellet fortsatt ha rett til for eksempel overtidsbetaling i medhold av loven. En annen side av dette er at de fleste arbeidstakere uten særlig uavhengig stilling som inngår en slik avtale, enten ikke er klar over at de ikke er bundet av avtalen, eller at de av andre grunner ikke ønsker å utfordre en avtale de rettslig sett ikke er bundet av. Arbeidsmiljøloven er ufravikelig i forhold til avtaler som er til arbeidstakers ugunst, men loven hindrer ikke at det kan inngås avtaler som er mer gunstige for arbeidstaker enn lovens regler.
Hva er "særlig uavhengig stilling"?
Bestemmelsen om "særlige uavhengige" stillinger omfatter i utgangspunktet arbeidstakere som ikke innehar lederfunksjoner, men som likevel har overordnede og ansvarsfulle stillinger. Departementet har uttalt at det ikke er tilstrekkelig å kunne kontrollere egen arbeidstid og/eller ha fleksibel arbeidstid. En særlig uavhengig stilling må innebære en tydelig og åpenbar "selvstendighet" eller "uavhengighet" i hvordan og til hvilken tid arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres. Begrepet dekker arbeidstakere som i stor grad selv prioriterer sine oppgaver, hva de skal gjøre, når arbeidet skal gjøres og hvordan arbeidet skal utføres. Departementet har videre pekt på at det å arbeide i prosjekt ikke i seg selv medfører at en er omfattet av begrepet særlig uavhengig.
Hva er problemet?
I høringsbrevet viser AID til to rapporter utarbeidet av Sentio AS som skal indikere hvor mange arbeidstakere som omfattes av lovens unntak for særlige uavhengige stillinger. Undersøkelsene er basert på spørsmål til ledere og arbeidstakere om hvor mange som er unntatt i deres virksomheter. Etter mitt syn klargjør ikke AID i sitt høringsbrev hva departementet egentlig mener er problemet med de særlige uavhengige stillingene. Ved å ta utgangspunkt i statistikk om hvor mange som faktisk ikke mottar overtidsbetaling og liknende, blir fokuset rettet mot hvor mange mennesker som av sine arbeidsgivere behandles som om de ikke omfattes av arbeidstidskapittelet. Men mitt inntrykk er at hovedproblemet er at mange arbeidstakere behandles som om de var unntatt fra loven, uten at de rettslig sett er det. Som forklart ovenfor er en bestemmelse i arbeidsavtalen om at stillingen er særlig uavhengig ikke bindende for arbeidstakeren - det avgjørende er at arbeidstakerens stilling reelt sett oppfyller kriteriene for å kunne anses som en særlig uavhengig stilling i lovens forstand. Også departementet synes å være klar over denne problemstillingen, men uten å gi klart uttrykk for det. Departementet skriver blant annet i sitt høringsbrev: "Departementet mener begrunnelsen om at arbeidstakere i særlig uavhengige stillinger i stor utstrekning selv bestemmer sitt arbeid, faktisk ikke stemmer for mange av dem som i dag er plassert som særlige uavhengige arbeidstakere, og unntatt fra arbeidstidsbestemmelsene. Ofte jobber slike arbeidstakere i helt vanlige arbeidstidsregimer med forholdsvis liten innflytelse på når og hvor mye det skal arbeides." Utsagnet kan tolkes på to forskjellige måter. Det kan hevdes at departementet mener at de omtalte arbeidstakerne faktisk oppfyller kravene for særlig uavhengige stillinger. En slik tolkning vil imidlertid være vanskelig å forene med departementets egen presisering av hvilke egenskaper en særlig uavhengig stilling skal ha. Hvis departementet faktisk mener at de omtalte arbeidstakerne rettslig sett er unntatt fra arbeidstidskapittelet, ville dette i tilfelle være en betydelig senking av nivået for når en arbeidstaker skal anses særlig uavhengig i lovens forstand. Jeg antar således at departementet her egentlig gir uttrykk for at mange arbeidstakere som rettslig sett ikke er omfattet av unntaket, likevel blir behandlet slik i praksis.
Må svare på riktig spørsmål
Jeg tror debatten om de særlige uavhengige stillingene kunne blitt mer formålstjenlig hvis det ble klarere adressert om departementet mener problemet er at arbeidstakere ulovlig blir behandlet som om de var unntatt fra arbeidstidskapittelet - eller om problemet er at det gjeldende unntaket for særlige uavhengige stillinger er en uheldig regel, hvis den blir korrekt praktisert. Hvis problemet er at lovbestemmelsen ikke håndheves og ikke virker i praksis, er det denne utfordringen departementet må analysere og foreslå tiltak mot. Lovendringer som har til formål å forbedre effekten av en ellers fornuftig regel bør nødvendigvis vurderes på en annen måte enn om problemet er at selve unntaket for de særlig selvstendige stillingene (i lovens forstand) er en uheldig regel. Departementet må rett og slett klargjøre problemet og vurdere løsningsforslag i lys av dette.
