Avtale seg vekk fra fortrinnsretten?

 Lovens minstekrav Når fortrinnsretten inntrer, enten ved at arbeidsgiver gir oppsigelse på grunn av arbeidsmangel eller ved at partene avtaler avslutning av arbeidsforholdet i forbindelse med en nedbemanning, jf. drøftelsen i forrige nummer, oppstår spørsmålet om partene rettsgyldig kan avtale at denne fortrinnsretten likevel ikke skal gjelde. Etter aml. §5 kan loven ikke fravikes ved avtale med mindre dette er særskilt fastsatt. Dette forstås vanligvis slik at partene ikke rettsgyldig kan inngå en forhåndsavtale som fratar arbeidstakeren rettigheter etter loven. Formålet med ufravikelighetsbestemmelsen er å beskytte arbeidstaker. Loven inneholder i det vesentlige minimumskrav som må oppfylles. En avtale som gir bedre vilkår for arbeidstakerne enn lovens minstekrav, vil derfor i alminnelighet ikke være i strid med loven. I et arbeidsforhold vil arbeidstaker alltid møte en profesjonell motpart, og lovgiver har lagt til grunn at det i utgangspunktet har vært et særskilt behov for å beskytte arbeidstaker mot press fra arbeidsgiver om å avtale et dårligere vern enn det den ansatte har krav på. Det er således klart at arbeidsgiver og arbeidstaker ikke kan avtale at arbeidstaker skal få et risikotillegg i stedet for at det iverksettes sikkerhetstiltak. Videre er det klart at arbeidsgiver og en arbeidstaker ikke kan avtale en lavere grense for kravet til saklig oppsigelse enn det som følger av loven. Det er likevel klart at §5 ikke er til hinder for at arbeidstaker kan gi avkall på sin rett til oppsigelsestid etter at oppsigelsen har funnet sted. I forhold til kontraktsvernbestemmelsene kan dette oppsummeres med at forhåndsavtaler som avviker fra lovens bestemmelser ikke aksepteres, mens arbeidstaker står fritt til å gi avkall på sine rettigheter etter at de er aktualisert. Begrunnelsen for dette er at det antas at arbeidstaker er bedre i stand til å overskue sine rettigheter når de faktisk er aktuelle, enn på et tidligere stadium. Spørsmålet blir altså om fortrinnsretten blir aktualisert idet oppsigelsen gis eller sluttavtalen inngås, eller om den først aktualiseres når en stilling blir ledig. Gunstigere for arbeidstaker? Ufravikelighetsbestemmelsen i aml. 5 sin rekkevidde i denne sammenhengen er ikke nærmere drøftet i forarbeidene og har så vidt vi vet heller ikke vært vurdert i rettspraksis. Forfattere av juridiske bøker synes heller ikke å ha et enhetlig syn på svaret. Det finnes gode grunner for å hevde at fortrinnsretten kan frafalles i en sluttavtale. For det første vil arbeidstaker gjerne få enkelte goder fra arbeidsgiver i forbindelse med avtalen, for eksempel et sluttvederlag. Det kan således hevdes at avtalen er gunstigere for arbeidstaker enn det som følger av loven, og slike avtaler har det som nevnt over vært lagt til grunn at ikke strider mot §5. Videre er formålet med sluttavtalen å endelig regulere forholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, og i mange sammenhenger vil det være relativt enkelt for arbeidstaker å overskue virkningen av at fortrinnsretten frafalles. I tillegg vil arbeidstaker ofte være bistått av en profesjonell rådgiver, slik at balansen mellom partene kan sies å være en annen enn den som begrunner regelen i §5. Uønsket av arbeidsgiver Likevel ligger det i fortrinnsrettens natur at dette ikke er en rettighet som får betydning for arbeidstaker med mindre det blir ledige stillinger i virksomheten i framtiden. I forbindelse med en nedbemanningsprosess vil arbeidstaker ofte føle seg uønsket av arbeidsgiver, og vil ha vanskelig for å se for seg at det kan bli aktuelt å vende tilbake til arbeidsgiver i løpet av relativt nær framtid. Videre vil ikke arbeidstaker på det opprinnelige avtaletidspunktet kunne danne seg et fullstendig bilde av hvilke stillinger som vil kunne oppstå hos arbeidsgiver - på nedbemanningstidspunktet er jo situasjonen slik at både arbeidsgiver og arbeidstaker legger til grunn at virksomheten har et vedvarende behov for redusert arbeidsstokk, ellers ville permittering vært riktig institutt å velge. Det er først når en stilling blir ledig at arbeidstaker får mulighet til å vurdere på en grundig måte om han ønsker denne stillingen. Og som nevnt i forrige nummer - formålet med fortrinnsretten er å hindre at arbeidsgiver bruker nedmanning som virkemiddel for å skifte ut deler av arbeidsstokken. Hvis det tillates at arbeidsgiver kan kjøpe seg fri fra forpliktelsen til å gi tidligere ansatte fortrinnsrett før arbeidstakerne har fått konkret kunnskap om hvilke stillinger de frasier seg retten til, vil arbeidsgiver kunne få gjennomført en slik utskifting som §67 er ment å hindre. Gode grunner taler derfor for at en klausul i en sluttavtale om at arbeidstaker frasier seg fortrinnsretten til ny tilsetting i virksomheten i henhold til arbeidsmiljølovens §67, ikke vil være bindende for arbeidstaker, og at arbeidstaker således fortsatt vil ha denne retten i behold. Vårt syn er at dette er den riktige løsningen. Det er likevel grunn til å understreke at det er delte meninger om dette. Siden spørsmålet berører svært mange arbeidstakere som løpende inngår sluttavtaler, ville det etter vårt syn vært gunstig om lovgiver nå vurderte spørsmålet i forbindelse med arbeidet med ny arbeidsmiljølov og behandlingen av den fremlagte odelstingsproposisjonen. Arbeidsmiljø - nr.4 - 2005